Cosa cambia con il Decreto Legislativo 13 agosto 2010 n. 141
Il 4 settembre 2010 è stato pubblicato il D.Lgs. 141/2010, che ha modificato significativamente il Testo Unico Bancario (D.Lgs. 385/93), soprattutto con riferimento, per quanto di nostro interesse, alla disciplina dell’attività di mediazione creditizia. L’intervento legislativo si era reso necessario per dare attuazione alla direttiva comunitaria 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori. Il legislatore ha colto l’occasione per apportare delle modifiche anche al titolo VI del Testo Unico Bancario (TUB), concernente la disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi. Le modifiche che esamineremo riguardano, in particolare, l’esercizio dell’attività di mediazione creditizia, nonché quella relativa agli agenti in attività finanziaria. E’ forse opportuno partire dalle definizioni stesse di detti operatori che, come detto, sono state riscritte dal nuovo provvedimento, a parziale modifica di quanto già previsto nel citato TUB.
AGENTI IN ATTIVITA' FINANZIARIA (Art. 128-quater):
“E' agente in attività finanziaria il soggetto che promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento, su mandato diretto di intermediari finanziari previsti dal titolo V, istituti di pagamento o istituti di moneta elettronica. Gli agenti in attività finanziaria possono svolgere esclusivamente l'attività indicata nel presente comma, nonchè attività connesse o strumentali”
MEDIATORE CREDITIZIO (Art. 128-sexies):
“E' mediatore creditizio il soggetto che mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari previsti dal titolo V con la potenziale clientela per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma.” Unitamente a questi soggetti rilevano, nella nuova disciplina, la figura del collaboratore e quella dell’Organismo di Controllo:
COLLABORATORE (art. 128 novies):
E’ colui che coadiuva l’agente in attività finanziaria o il mediatore creditizio nell’esercizio della relativa attività. Non è precisato se il collaboratore debba necessariamente essere una persona fisica o possa essere anche una persona giuridica. Da una prima esegesi della nuova disciplina parrebbe ritenersi che la stessa faccia riferimento ad una persona fisica, ma ciò non è espressamente scritto nelle modifiche apportate.
ORGANISMO DI CONTROLLO (art. 128 undecies):
E’ l’organo che verrà istituito e che si occuperà della gestione degli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi, nonché stabilirà ogni altra attività necessaria per l’aggiornamento professionale degli operatori, ed a cui è attribuito il potere di emettere provvedimenti sanzionatori nei confronti degli iscritti. Chiariti quali siano i “protagonisti” della riforma vediamo nello specifico quali attribuzioni, quali compiti, quali responsabilità e quali requisiti gli stessi debbano rispettare. L’Agente in attività finanziaria, potrà essere sia una persona fisica che una persona giuridica, dovrà essere iscritto in un apposito elenco tenuto dall'Organismo di controllo e potrà svolgere attività di promozione e collocamento di contratti relativi a prodotti bancari su mandato diretto di banche ed a prodotti di Bancoposta su mandato diretto di Poste Italiane S.p.A. Gli agenti in attività finanziaria svolgeranno la loro attività su mandato di un solo intermediario o di più intermediari appartenenti al medesimo gruppo. Soltanto nel caso in cui l’intermediario mandante offra solo alcuni specifici prodotti o servizi, gli sarà consentito, al fine di offrire l'intera gamma di prodotti o servizi, di assumere due ulteriori mandati.
Per potersi iscrivere nell'elenco degli agenti in attività finanziaria si dovranno possedere, in sintesi, i seguenti requisiti:
a) per le persone fisiche: cittadinanza italiana o di uno Stato dell'Unione europea;
b) per i soggetti diversi dalle persone fisiche: sede legale e amministrativa o, per i soggetti comunitari, stabile organizzazione nel territorio della Repubblica;
c) requisiti di onorabilità e professionalità, compreso il superamento di un apposito esame. Per i soggetti diversi dalle persone fisiche, i requisiti si applicano a coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo e, limitatamente ai requisiti di onorabilità, anche a coloro che detengono il controllo;
d) stipula di una polizza di assicurazione della responsabilità civile per i danni arrecati nell'esercizio delle attività derivanti da condotte proprie o di terzi del cui operato essi rispondono a norma di legge;
e) per i soggetti diversi dalle persone fisiche sono inoltre richiesti un oggetto sociale conforme con quanto disposto dall'articolo 128-quater, comma 1, ed il rispetto di requisiti patrimoniali, organizzativi e di forma giuridica.
E’ stato previsto che la permanenza nell'elenco è subordinata, in aggiunta ai requisiti sopra indicati, anche all'esercizio effettivo dell'attività e all'aggiornamento professionale. I requisiti, cd. di professionalità, necessari per essere iscritti nel predetto elenco, in sintesi, si possono così riassumere:
per le persone fisiche:
a) titolo di studio non inferiore al diploma di istruzione secondaria superiore;
b) frequenza ad un corso di formazione professionale nelle materie rilevanti nell'esercizio dell'agenzia in attività finanziaria;
c) possesso di un'adeguata conoscenza in materie giuridiche, economiche, finanziarie e tecniche, accertata tramite il superamento dell'apposito esame.
per l'iscrizione delle persone giuridiche nell'elenco degli agenti in attività finanziaria (requisiti che valgono anche per l’iscrizione in quello dei mediatori creditizi):
a) i soggetti con funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono essere scelti secondo criteri di professionalità e competenza fra persone che abbiano maturato una esperienza complessiva di almeno un triennio attraverso l'esercizio di:
1) attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese;
2) attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare;
3) attività d'insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche;
4) funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici, pubbliche amministrazioni, associazioni imprenditoriali o loro società di servizi aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno attinenza con i predetti settori purchè le funzioni comportino la gestione di risorse economico/finanziarie.
b) il presidente del consiglio di amministrazione dovrà essere scelto secondo criteri di professionalità e competenza fra persone che abbiano maturato una esperienza complessiva di almeno un quinquennio attraverso l'esercizio dell'attività o delle funzioni indicate alla lettera a).
c) l'amministratore unico, l'unico socio della società a responsabilità limitata, l'amministratore delegato e il direttore generale dovranno essere in possesso di una specifica competenza in materia creditizia, finanziaria, mobiliare maturata attraverso esperienze di lavoro in posizione di adeguata responsabilità per un periodo non inferiore a un quinquennio. Analoghi requisiti sono richiesti per le cariche che comportano l'esercizio di funzioni equivalenti a quella di direttore generale.
Quanto ai requisiti cd. di onorabilità, da rispettare per poter essere iscritti negli elenchi sia degli agenti in attività finanziaria che dei mediatori creditizi, omettiamo di trascriverli evidenziando unicamente che gli stessi hanno riferimento soprattutto all’esistenza di condanne di natura penale o a condizioni di ineleggibilità o decadenza previste dall'articolo 2382 del codice civile. Va infine evidenziato come l’iscrizione ai predetti elenchi sia comunque subordinata al possesso, da parte degli agenti e dei mediatori, di una casella di posta elettronica certificata e di una firma digitale. Il Mediatore creditizio dovrà, invece, costituirsi necessariamente in forma societaria (di capitali) o di cooperativa e dovrà essere anch’esso iscritto in un apposito elenco tenuto dall'Organismo di controllo. Il mediatore creditizio potrà svolgere esclusivamente l'attività indicata nella definizione sopra citata, nonchè attività connesse o strumentali, e dovrà svolgere la propria attività senza essere legato ad alcune delle parti da rapporti che ne possano compromettere l'indipendenza.
Per potersi iscrivere nell'elenco dei mediatori creditizi dovrà possedere i seguenti requisiti, in aggiunta a quelli comuni agli agenti in attività finanziaria (professionalità e onorabilità) sopra già precisati:
a) forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa;
b) sede legale e amministrativa o, per i soggetti comunitari, stabile organizzazione nel territorio della Repubblica;
c) oggetto sociale conforme con quanto previsto dall'articolo 128-sexies, comma 31, e rispetto dei requisiti di organizzazione;
d) possesso da parte di coloro che detengono il controllo e dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo dei requisiti di onorabilità;
e) possesso da parte dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo, di requisiti di professionalità, compreso il superamento di un apposito esame;
f) stipula di una polizza di assicurazione della responsabilità civile, per i danni arrecati nell'esercizio delle attività derivanti da condotte proprie o di terzi del cui operato essi rispondono a norma di legge.
Ai mediatori creditizi è vietato espressamente di concludere contratti, nonché effettuare, per conto di banche o di intermediari finanziari, l'erogazione di finanziamenti e ogni forma di pagamento o di incasso di denaro contante, di altri mezzi di pagamento o di titoli di credito. I mediatori creditizi potranno raccogliere le richieste di finanziamento sottoscritte dai clienti, svolgere una prima istruttoria per conto dell'intermediario erogante e inoltrare tali richieste a quest'ultimo. Viene altresì previsto, in maniera francamente non precisa quanto ai riferimenti legislativi, che il capitale sociale debba essere non inferiore a quanto previsto dall’art. 2327 del Cod. Civ. (120.000,00 euro), e ciò parrebbe valere sia per il mediatore creditizio che per l’agente in attività finanziaria (v. art. 16, capo II). Quanto alle incompatibilità viene vietata la contestuale iscrizione nell'elenco degli agenti in attività finanziaria ed in quello dei mediatori creditizi, e viene altresì previsto che i collaboratori di agenti in attività finanziaria e di mediatori creditizi non possono svolgere contemporaneamente la propria attività a favore di più soggetti. Quanto ai dipendenti ed ai collaboratori è stabilito l’obbligo per gli agenti in attività finanziaria e per i mediatori creditizi di assicurare e verificare, attraverso l'adozione di adeguate procedure interne, che i propri dipendenti e collaboratori di cui si avvalgono per il contatto con il pubblico, rispettino le norme loro applicabili, possiedano i requisiti di onorabilità e professionalità (ad esclusione del superamento dell'apposito esame) e curino l'aggiornamento professionale. Tali soggetti sono comunque tenuti a superare una prova valutativa i cui contenuti saranno stabiliti dall'Organismo di controllo. E’ altresì previsto che gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi risponderanno in solido dei danni causati 1 “Il mediatore creditizio può svolgere esclusivamente l’attività indicata al comma 1 nonché attività connesse o strumentali” art. 128 sexies. nell'esercizio dell'attività dai dipendenti e collaboratori di cui si essi si avvalgono, anche in relazione a condotte penalmente sanzionate. Quanto al costituendo Organismo abbiamo visto come allo stesso competerà la gestione degli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e come lo stesso sarà dotato dei poteri sanzionatori necessari per lo svolgimento di tali compiti. I componenti dell'Organismo saranno nominati con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, su proposta della Banca d'Italia e saranno scelti, secondo procedure definite dallo statuto, all'interno delle categorie degli agenti in attività finanziaria, dei mediatori creditizi, delle banche, degli intermediari finanziari, degli istituti di pagamento e degli istituti di moneta elettronica, tra persone dotate di comprovata competenza in materie finanziarie, economiche e giuridiche nonchè di caratteristiche di indipendenza tale da assicurarne l'autonomia di giudizio. Gli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi saranno articolati in sezioni territoriali e gestiti in forma elettronica. L'Organismo fisserà, con cadenza almeno annuale, secondo modalità dallo stesso stabilite, un esame volto ad accertare i requisiti di professionalità di coloro che richiedono l'iscrizione negli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi. L'Organismo stabilirà le date, le sedi e le modalità di partecipazione e svolgimento dell'esame, garantendo adeguata pubblicità ad ogni informazione relativa allo stesso. L'Organismo stabilirà gli standard dei corsi di formazione finalizzati all'aggiornamento professionale. I corsi di formazione, di durata complessiva non inferiore a sessanta ore per biennio, saranno tenuti da soggetti con esperienza almeno quinquennale nel settore della formazione in materie economiche, finanziarie, tecniche e giuridiche, rilevanti nell'esercizio dell'attività di agente in attività finanziaria. L'Organismo vigilerà sul rispetto del dovere di aggiornamento professionale, richiedendo la trasmissione periodica della copia degli attestati rilasciati all'esito dei corsi di formazione. Sono state infine ridefinite le sanzioni relative all’esercizio abusivo dell'attività di agente in attività finanziaria e di mediatore creditizio senza essere iscritto nell'apposito elenco, portando la pena alla reclusione da 6 mesi a 4 anni, con la multa da euro 2.065 a euro 10.329. Quanto al passaggio dal vecchio elenco al nuovo è stato stabilito che i soggetti già iscritti, alla data di entrata in vigore del decreto, nell'albo dei mediatori creditizi previsto dall'articolo 16 della legge 7 marzo 1996, n. 108, o nell'elenco degli agenti in attività finanziaria previsto dall'articolo 3 del decreto legislativo 25 settembre 1999, n. 374, avranno sei mesi di tempo dalla costituzione dell'Organismo per chiedere l'iscrizione nei nuovi elenchi, previa presentazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per l'esercizio dell'attività. Detti soggetti che hanno effettivamente svolto l'attività, per uno o più periodi di tempo complessivamente pari a tre anni nel quinquennio precedente la data di istanza di iscrizione nell'elenco, saranno esonerati dal superamento dell'esame, a condizione che siano giudicati idonei sulla base di una valutazione, condotta con criteri uniformi e predeterminati, dell'adeguatezza dell'esperienza professionale maturata. E’ stato altresì previsto che a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010 (ovvero dal 19 novembre 2010) e fino alla costituzione dell'Organismo sono sospese le nuove iscrizioni nell'albo dei mediatori creditizi e nell'elenco degli agenti in attività finanziaria. Va evidenziato infine che nelle norme finali il nuovo decreto abroga espressamente l'articolo 16 della legge 7 marzo 1996, n. 108, ad eccezione del comma 9, e il decreto del Presidente della Repubblica del 28 luglio 2000, n. 287, norme che stabilivano da un lato la compatibilità tra l’attività di mediazione creditizia e l’esercizio di altre professioni, e dall’altro che non costituiva attività di mediazione creditizia la raccolta nell’ambito della specifica attività esercitata di richieste di finanziamento. Ciò comporta la totale incompatibilità tra l’esercizio dell’attività di mediazione creditizia e lo svolgimento di qualsiasi altra attività, ed altresì l’impossibilità per gli agenti immobiliari di segnalare al proprio cliente l’opportunità di contrarre un finanziamento sulla base di apposite convenzioni stipulate con gli istituiti di credito. Detta attività sarà quindi riservata in via esclusiva al mediatore creditizio.
Avv. Daniele Mammani e Paolo Pesando Consulenti legali FIMAA
